Zustimmungspflichten bei Weiterverlagerungen und mögliche Kündigungsrechte für Institute
Unterauslagerungen (Sub-Outsourcing) - Herausforderungen und Lösungsansätze des Kündigungsrechts
Mit den EBA Guidelines zu Auslagerungen wurden wichtige Vorgaben zur Steuerung und Überwachung von wesentlichen und kritischen Auslagerungen gemacht. Jedoch herrscht beim Thema Kündigungsrechte bei Weiterverlagerungen noch viel Unsicherheit über die richtige Anwendung.
Die EBA-Guidelines verlangen, dass in Outsourcing-Vereinbarungen festgelegt wird, ob eine Weiterverlagerung (Sub-Outsourcing) kritischer Funktionen zulässig ist oder nicht. Wenn eine kritische oder wichtige Funktion ausgelagert wird, legen die Richtlinien auch fest, dass Institute das vertragliche Recht haben sollen, den Outsourcing-Vertrag zu kündigen. Dies ist insbesondere bei unangemessenen Unterauslagerungen gegeben, d.h. wenn die Unterauslagerung zu einer wesentlichen Erhöhung des Risikos führt oder wesentliche nachteiligen Auswirkungen auf die Vereinbarung haben kann.
Die Herausforderung für die Finanzinstitute wird sein, Kündigungsrechte dieser Art mit Anbietern zu vereinbaren. Häufig besteht Unklarheit darüber, was unter einer „unangemessene“ Auslagerung zu verstehen ist.
Dennoch gibt es einige Möglichkeiten, die den Parteien rechtliche Sicherheit geben, wann Kündigungsrechte ausgelöst und gleichzeitig die aufsichtsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden können.
Für die EBA war insb. der Einsatz von Sub-Outsourcing durch Dienstleister ein Grund für die entsprechende Regulierung. Kritisch wird es dann, wenn Verkettungen entstehen, die für die betroffenen Institute nicht mehr transparent sind.
Vor diesem Hintergrund müssen Outsourcing-Vereinbarungen klar festlegen, inwieweit kritische Funktionen an Sub-Outsourcing ausgelagert werden können. Dazu gehört auch das Recht, über ein geplantes Sub-Outsourcing informiert zu werden und diese Dienstleistungen bei ihrer Durchführung zu überwachen. Damit soll sichergestellt werden, dass die Institute so viel vertragliche Kontrolle wie möglich über kritische Funktionen behalten.
Um die Einhaltung der Richtlinien sicherzustellen, sind alle Outsourcing-Vereinbarungen in Bezug auf das Sub-Outsourcing zu überprüfen und ggfs. mit detaillierten Zusatzvereinbarungen zu ergänzen. Anstatt lediglich anzugeben, ob Sub-Outsourcing zulässig ist oder nicht, sollte in dieser Vereinbarung festgelegt werden, welche Bestandteile der Dienstleistung an Sub-Outsourcing ausgelagert werden dürfen und welche nicht. Falls das Institut Dienstleistungen oder Funktionen als kritisch bewertet, sollte dies ausdrücklich in der Auslagerungsvereinbarung gekennzeichnet und im Auslagerungsregister des Instituts vermerkt werden.
Es stellt sich ferner die Frage, wann Institute das Recht haben sollten, einen Outsourcing-Vertrag in Bezug ihrer Sub-Outsourcing-Vereinbarung zu kündigen? Kann eine Kündigung ausgesprochen werden, wenn das vorgeschlagene Outsourcing zu einer wesentlichen Erhöhung des Risikos führen könnte?
Institute sind verpflichtet, ihre beauftragten Dienstleister inkl. ihrer Sub-Dienstleister zu beaufsichtigen. Damit soll sichergestellt, dass auch alle Subdienstleister sich an geltende Gesetze, vertragliche Verpflichtungen sowie aufsichtsrechtliche Anforderungen halten. Dabei müssen alle Subdienstleister dem Institut und seinen Aufsichtsbehörden das gleiche Zugangs- und Prüfrecht einräumen, wie für den Hauptdienstleister.
Des Weiteren sollten sich Institute ein vertragliches Genehmigungsrecht der Dienstleister in Bezug auf ein vorgeschlagenes Sub-Outsourcing zusichern lassen. Falls ein neues Sub-Outsourcing vorgeschlagen wird, welches wesentliche nachteilige Auswirkungen auf die gesamte Auslagerungsvereinbarung einer kritischen oder anderen wichtigen Funktion haben könnte oder einer wesentlichen Erhöhung des Risikos führen würden, sollte das Institut sein Recht geltend machen können, dem Sub-Outsourcing zu widersprechen. Voraussetzung ist, dass ein solches Recht vereinbart wurde.
Abgeleitet von den EBA-Guidelines müssen Outsourcing-Verträge ein vertragliches Recht zur Kündigung des Vertrags im Falle eines „unangemessenen“ Sub-Outsourcings enthalten, wenn ein Dienstleister eine kritische oder wichtige Funktion auslagern darf. Leider konkretisiert die Richtlinie nicht, was genau unter ein „unangemessenes“ Sub-Outsourcing fallen würde, bis auf folgende Beispiele:
- Wenn das Sub-Outsourcing die Risiken für das Institut und das Zahlungsinstitut erheblich erhöht
- Wenn der Dienstleister ohne Benachrichtigung des Instituts oder des Zahlungsinstituts auslagert
Die Beispiele unterstreichen die Absicht, dass das Sub-Outsourcing oder die Änderung des Sub-Outsourcings Auswirkungen auf das Risikoprofil der Vereinbarung haben und wesentliche Auswirkungen haben müssen, um als „unangemessen“ bewertet zu werden.
In Ihrer Leitlinie stellt die EBA fest, dass "Institute und Zahlungsinstitute immer das Recht haben sollten, den Vertrag zu kündigen, wenn geplante Änderungen an Dienstleistungen, einschließlich solcher Änderungen, die durch Sub-Outsourcing verursacht werden, negative Auswirkungen auf die Risikobewertung des ausgelagerten Dienstes haben". Diese Feststellung ist jedoch nur erklärend und nicht bindend. Es scheint nachvollziehbar, dass die EBA beabsichtigt, das Kündigungsrecht nach den neuen Richtlinien tatsächlich weiter auszudehnen.
Das Kündigungsrecht richtig umsetzen
Leider ist in den EBA-Guidelines nicht hinreichend festgelegt, wie der Vertrag mit dem Kündigungsrecht bei unangemessenem Sub-Outsourcing umgehen soll. Beispielsweise wird nicht vorgegeben, wann welche Benachrichtigung durch den Dienstleister zu erfolgen hat oder ob das Institut dem Dienstleister erlauben darf, ein bereits erfolgtes unangemessenes Sub-Outsourcing von kritischen oder wichtigen Funktionen zu revidieren und damit den „Vertragsbruch“ zu heilen?
Leider ist der Begriff „unangemessen“ nicht explizit definiert, so dass Institute und Dienstleister hier eigene Lösungen erarbeiten müssen, um Klarheit im Vertrag zu haben, ab wann Kündigungen möglich werden können.
Um das Problem der fehlenden Definition zu umgehen, könnte das Institut das Recht in den Vertrag integrieren, diesen zu kündigen, wenn sich die zulässigen Sub-Outsourcing-Vereinbarungen ändern - ohne die vorherige Zustimmung der Institution. Damit ist sichergestellt, dass das Institut im Voraus über vorgeschlagene Änderungen informiert wird und dann entscheiden kann, ob sich die vorgeschlagene Änderung auf das Risikoprofil der Vereinbarung auswirken würde oder nicht. Diese besondere Kündigungsrechte könnte auch nur auf die Auslagerung kritischer oder wichtiger Funktionen begrenzt werden. Damit wird das Recht eines Dienstleisters auf Unterauftragsvergabe im Allgemeinen nicht eingeschränkt.
Eine weitere Möglichkeit könnte sein, die Definition von "unangemessenem Sub-Outsourcing" in die Vereinbarung mit einer nicht erschöpfenden Liste von Beispielen aufzunehmen. Dies setzt voraus, dass die Definition ausreichend weit gefasst ist. Um dies zu erreichen, sollte die Definition mindestens die in den Leitlinien genannten Beispiele für unangemessenes Sub-Outsourcing enthalten sowie auf einen Verstoß gegen die Bestimmungen zum Verhalten des Dienstleisters im Zusammenhang mit Sub-Outsourcing verweisen.
Die Vereinbarung von Kündigungsrechten ist immer eine besondere Herausforderung. Institute werden möglicherweise kreativ sein müssen, wenn ein neues eigenständiges Recht nicht vereinbart werden kann. Zum Beispiel könnte man versuchen, das Recht als wesentliche Vertragsverletzung einzubeziehen. Alternativ könnte man prüfen, ob die Kündigung aus Gründen der Zweckmäßigkeit flexibel genug ist, um von der Vereinbarung abzuweichen, wenn das Institut der Ansicht ist, dass ein unangemessenes Sub-Outsourcing stattgefunden hat.
Die Umsetzung der Vertragsanpassung ist umso schwieriger, je größer und marktbeherrschender der entsprechende Dienstleister ist.